法律類國考
101年
[司法官第一試] 綜合法學(二)(民法、民事訴訟法)
第 75 題
甲主張：甲與乙就某不動產簽立買賣契約，約定買賣價金新臺幣（下同）2,000 萬元，甲已給付其中 1,000 萬元，因乙未依約移轉所有權，依買賣關係請求乙移轉該不動產所有權（先位之訴），倘法院認甲遲延給付買賣價金，乙解除買賣契約有理由，惟乙將其已付價金全部沒收為違約金，顯然過高，應酌減違約金為 300 萬元，依回簾原狀規定，請求乙返還扣除違約金後之剩餘價金 700 萬元（備位之訴）。第一審認甲先位之訴無理由，備位之訴一部有理由，一部無理由，判決命乙返還價金 500 萬元。甲就先位之訴判決提起上訴，乙就敗訴部分未聲明上訴或附帶上訴，下列敘述，何者為正確？
- A 第二審法院認甲先位之訴為有理由，應廢棄第一審先位之訴部分之判決，改判如甲先位聲明
- B 第二審法院認甲先位之訴為無理由，但違約金約定顯然過高，認酌減至三百萬元，始為合理，應廢棄第一審判決，改判命乙返還價金七百萬元
- C 第二審法院認甲先位之訴為有理由，惟甲並未就備位之訴聲明上訴，不得就備位聲明為審判
- D 第二審法院認甲先位之訴為有理由，應廢棄第一審全部之判決，改判如甲先位聲明
思路引導 VIP
請思考一下，預備合併的「備位之訴」，其審理的前提是什麼？如果第二審法院現在回頭認定原告最優先的「先位請求」本來就是正當的，那麼第一審先前針對「備位請求」所做的任何判斷，在邏輯上還應該繼續存在嗎？
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恭喜你精準掌握了民事訴訟中**預備合併（Alternative Joinder）**上訴效力的核心。這題極具鑑別度，難度在於能否突破「不利益變更禁止原則」的表象，看穿預備合併的特殊性。
上訴不可分與移審效力
當原告就先位之訴敗訴、備位之訴勝訴的部分提起上訴時，基於預備合併之請求具有排斥性，先位之訴有無理由將直接影響備位之訴是否應予審理。因此，先位之上訴效力會擴張至備位之訴，使備位部分一併產生移審效。即便被告乙未聲明上訴，備位之訴仍隨同先位之訴進入第二審。
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