司法三等申論題
105年
[觀護人] 刑事訴訟法與保安處分執行法
第 二 題
甲涉嫌對乙犯侮辱罪，承辦檢察官丙偵查終結後，對甲提起公訴，第一審法院判決甲有罪，甲提起第二審上訴，二審開庭時，甲發現二審法院的受命法官正是原任檢察官、後來轉任法官之丙，甲馬上聲請法官迴避，二審法院未處理甲之聲請，即駁回甲之上訴。因本案不得上訴第三審，該判決即告確定，甲只好聲請檢察總長提起非常上訴，而檢察總長亦接受甲之聲請，向最高法院提起非常上訴。請問最高法院應如何處理本件非常上訴？（25 分）
📝 此題為申論題
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考生看到此題應先聯想「法官迴避」之法定事由（刑訴§17⑦），次將未迴避之瑕疵定性為「判決當然違背法令」（刑訴§379②）。最後，最具鑑別度之處在於操作非常上訴之救濟程序（刑訴§447），必須精確論述最高法院為何應「撤銷原判決」，以及如何依第447條第2項為維持被告審級利益而發回二審更為審判。
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【爭點】法官曾任同案檢察官卻未迴避參與審判之效力，以及非常上訴法院對此種不利於被告之違法判決應如何處置。 【解析】 壹、法規依據
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法官應迴避未迴避之救濟
💡 法官曾任同案檢察官未迴避屬判決違法，最高法院得裁量撤銷發回。
🔗 法官未迴避之非常上訴處理流程
- 1 構成違法事由 — 違反§17第7款應迴避事由，構成§379第2款判決違背法令。
- 2 提起非常上訴 — 判決確定後由檢察總長向最高法院提起非常上訴。
- 3 最高法院審理 — 確認原判決不利於被告，依§447第1項第1款撤銷原判決。
- 4 發回更為審判 — 依§447第2項裁量，為維護審級利益，撤銷原判決發回原審。
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🔄 延伸學習：延伸學習：區分刑事訴訟法第447條中「另行判決」與「發回更審」的適用時機。
