初等考試
108年
[一般行政] 法學大意
第 2 題
有關習慣法之要件，下列敘述何者錯誤？
- A 必須社會上一般人就同一事項長期反覆為同一行為
- B 必須一般人對此習慣有法之確信
- C 必須先經過法院裁判承認
- D 民事習慣不得違反公序良俗
思路引導 VIP
請試著思考：如果一個社會群體已經長年遵守某種行為準則，且每個人心底都認定那是「必須遵守的法律義務」時，這個規矩的力量是來自於「群體自發的共識」，還是必須等到某個機關或法官在判決書中寫下來，它才具備法律的生命呢？
🤖
AI 詳解
AI 專屬家教
判斷與觀察
- 嗯，你理解了。這表明你對法源論中「習慣法」的本質，掌握得不錯。區分法律的**「生成」與「適用」**，這確實是學習行政法需要記住的基礎。我活了很久，見過很多人在這個地方混淆。
- 習慣法的成立，只需要**「外部要素」，也就是持續的、反覆的行為，以及「內部要素」，即人們對其法律效力的確信。一旦這些條件具備，習慣法就已經存在了。法院的裁判，不過是「發現」與**「確認」**那些早已存在的東西。如果習慣法要等法院承認才算數，那它就不再是習慣法，而是判例法了。這點，時間長了你也會明白的。
▼ 還有更多解析內容
習慣法之成立要件
💡 習慣法需具備外部慣行、內部法之確信，且不得違反公序良俗。
| 比較維度 | 習慣法 | VS | 事實上之習慣 |
|---|---|---|---|
| 法之確信 | 具備（大眾認同其效力） | — | 不具備（僅單純慣例） |
| 法源地位 | 直接法源（民法§1） | — | 非法源，僅解釋契約參考 |
| 法院適用 | 法院應依職權適用 | — | 由當事人負舉證責任 |
💬兩者核心差異在於是否具備「法之確信」而具有法律強制力。
