司法三等申論題
112年
[檢察事務官營繕工程組] 政府採購法
第 一 題
近年來機關常將公有財產委託廠商經營管理，因此出現政府採購法與促進民間參與公共建設之適用問題。試論在上述委託經營管理情況下，政府採購法之適用情形，並分別就各情形舉例說明之。（25 分）
📝 此題為申論題
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考生應先區辨「資金流向（誰付費）」與「風險承擔（誰負盈虧）」。以此為基準，結合工程會相關函釋，將委託經營拆分為：機關付費的「勞務採購」（完全適用採購法）、廠商負盈虧且符合促參法的「OT案件」（優先適用促參法），以及廠商負盈虧但不符促參法的「民間投資營運案件」（準用採購法第99條），並依序論述及舉例。
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【破題】 公有財產委託廠商經營管理，因涉及政府採購法（下稱採購法）與促進民間參與公共建設法（下稱促參法）之交錯，實務上應依「資金流向（有無對價關係）」、「盈虧風險分配」及「是否具備公共建設性質」進行實質認定，定性其法律適用關係。依工程會歷年函釋與法規體系，具體適用情形與舉例分析如下： 【論述】
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公有財產委外法律適用
💡 依對價流向、盈虧風險與公共建設屬性，實質認定法律歸屬。
| 比較維度 | 勞務採購 (採購法) | VS | 委託營運 (促參法) |
|---|---|---|---|
| 金流方向 | 機關支付廠商對價 | — | 廠商支付權利金 |
| 營運盈虧 | 機關承擔盈虧風險 | — | 廠商自負盈虧風險 |
| 法令順位 | 採購程序之普通法 | — | 公共建設之特別法 |
💬判斷核心在於廠商是否需自負盈虧及是否涉及特定法定公共建設。
