移民特考申論題
114年
[移民行政] 行政法研究
第 三 題
三、乙係民國（下同）92 年 1 月 23 日生，而於 100 年 11 月 4 日因父母離婚而雙方約定由其父母共同行使負擔對乙之權利義務。乙入伍服役時，甲兵役主管機關於 110 年 11 月 12 日以 A 函令核定乙自 110 年 11 月 12 日轉服志願士兵，服役於甲所屬單位現役 4 年，並由乙於 111 年 6 月 9 日書立「志願書」和甲達成協議，約定乙應自核定服志願士兵之日起，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，且同意如於核定起役之日起 3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役時，應依「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定負責賠償等語。另乙之母丙則出具「保證書」，保證乙如有不適服役情事而應負賠償責任時，由丙連帶負責賠償。惟乙嗣經甲以 B 函令核定「不適服現役」退伍（於 111 年 7 月 1 日 0 時生效）。甲乃認乙未服志願役月數 40 個月，應賠償新臺幣 15 萬元並限期乙和丙於期限內清償完畢。其後乙丙均仍未賠償，再經催繳未果，甲乃以 C 函通知丙，於一個月內限期，若未清償將移送行政執行，且乙若對 C 函不服得提起訴願等語。
請問：甲分別依志願書和保證書請求乙和丙給付賠償，是否合法有理？（25 分）
請問：甲分別依志願書和保證書請求乙和丙給付賠償，是否合法有理？（25 分）
📝 此題為申論題
📜 參考法條
民法第 1086 條第 1 項：「父母為其未成年子女之法定代理人。」
民法第 1089 條第 1 項：「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。」
修正前民法第 12 條：「滿 20 歲為成年。」
修正後（109 年 12 月 25 日修正、110 年 1 月 13 日經總統公布）民法第 12 條：「滿 18 歲為成年」
民法總則施行法第 3 條之 1：「民國一百零九年十二月二十五日修正之民法第十二條及第十三條，自一百十二年一月一日施行。」
民法第 739 條：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」
民法第 743 條：「保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效。」
志願士兵服役條例第 5 條之 1 第 1 項第 3 款、第 2 項：「（第 1 項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：……三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。（第 2 項）前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」
思路引導 VIP
這題要拆成「對乙」和「對丙」分別檢驗。首先看乙：注意時間軸與考卷附的《民總施行法》，乙在111年簽約時，法律上成年了嗎？如果未成年，父母共同監護下只有母親簽名，這個行政契約效力如何？如果契約無效，甲還能跟乙要錢嗎？接著看丙：主債務若因行為能力無效，依《民法》第743條，丙的保證契約效力如何？實體上有無賠償義務？最後是程序面（最容易漏掉的陷阱）：甲機關發了附記訴願教示的「C函」給丙，這是行政處分。行政機關可以直接發行政處分向「保證人」討錢嗎？（思考：志願士兵服役條例有沒有授權對保證人發處分？參考最高行政法院108年度大字第3號裁定見解）。
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【爭點分析】 本題測驗未成年人締結行政契約之效力（共同監護之代理），以及行政機關得否逕行作行政處分命「公法上保證人」履行保證債務。 【大前提：法規與實務見解】
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