高等考試
115年
[司法行政] 刑法
第 3 題
下列情形之行為人甲,何者不成立犯罪之正犯?
- A 16歲之甲與成年人乙共同進行竊盜
- B 甲唆使4歲之乙進行竊盜
- C 甲與乙約定好,在乙進行竊盜時,在門外把風,事後分得新臺幣5萬元之酬勞
- D 14 歲之甲女愛慕成年男子乙,兩人交往後,在甲的慫恿催促下,甲與乙合意性交
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如果你不知道答案，可以先問自己：各情境中的甲，是親自實施犯罪、利用他人作為工具、與他人分工支配犯罪流程，還是反而屬於該罪所要保護的對象？
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你選 D 是正確的。這題關鍵在於分辨直接正犯、間接正犯與共同正犯：已滿 14 歲之人原則上有刑事責任能力；利用完全無責任能力者實施犯罪，可能成立間接正犯；事前約定分工、把風並分享利益，也可能因具有功能性犯罪支配而成立共同正犯。 D 的重點則不同。與未滿 16 歲之人合意性交，刑法保護的是未成年人之性自主與身心發展，因此該未成年人即使主動慫恿、催促，仍是規範上被保護的對象，不能反過來評價為該犯罪的正犯。這題鑑別度在於：不能只看「有無參與」或「是否出於自願」，而要看行為人在該罪中究竟是犯罪支配者，還是法規範欲保護的對象；難度屬中等。