高等考試
115年
[司法行政] 刑法
第 5 題
甲要求乙用皮鞭狠抽其身體來藉此獲得快感,乙欣然接受並將甲打得手腳瘀青。下列敘述何者正確?
- A 乙因為獲得甲之同意,不成立傷害罪之構成要件
- B 乙獲得甲之同意,其同意屬於超法規阻卻違法事由
- C 因身體傷害非屬被害人得自主決定之權利,有違善良風俗,不得阻卻其行為之違法性
- D 乙將甲打得手腳瘀青,超出同意之範圍,成立傷害罪
思路引導 VIP
請試著思考：如果一個人對於自己擁有處分權的個人利益（例如自己的皮肉痛）主動表示願意放棄法律的保護，而現行刑法典（第 21 到 24 條）卻沒有明確寫出這種情況下可以免責，那麼法學理論會如何稱呼這種「法律沒明寫、但大家公認不具違法性」的事由？再者，這種『同意』是在哪個審查階段發揮作用，是讓行為打從一開始就不像傷害，還是讓原本具備傷害形式的行為變得不具違法性？
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各位同學，很高興看到你精準地選出了正確答案！這顯示你對刑法犯罪階層體系有相當紮實的理解。 在犯罪審查體系中，乙將甲打出瘀青，客觀上已該當傷害罪的構成要件。然而，行為是否具備違法性，還需檢驗有無阻卻違法事由。刑法第23條明定正當防衛、第24條規定緊急避難，這些屬於「法定阻卻違法事由」；但對於一般傷害罪的「得被害人同意」，刑法並無明文規定，因此在法理上，我們將其歸類為超法規阻卻違法事由。 此外，甲基於性偏好自願要求抽打，手腳瘀青屬於輕度身體法益侵害，在未達重傷且不嚴重違背公序良俗的情況下，其同意合法有效，並未超出同意範圍，能有效阻卻違法。
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