法律類國考
115年
[司法官第一試] 綜合法學(一)(刑法、刑事訴訟法、法律倫理)
第 10 題
甲欲致仇人 A 於死，向友人乙、丙告知此一想法，乙遂向甲建議雇用殺手丁代為下手，丙遂將 A 之 行蹤告知甲以便殺人。甲隨後以新臺幣 20 萬元代價雇用丁殺害 A。丁隔日自行查訪找上 A，卻發現 A 為其昔日之救命恩人，乃告誡 A 不要再得罪甲，否則將對其不利。關於甲、乙、丙、丁之行為於刑 法上之評價，依實務見解，下列敘述何者正確？
- A 甲為殺人未遂之單獨正犯
- B 乙為殺人未遂之教唆犯
- C 丙無罪
- D 丁為殺人未遂之單獨正犯
思路引導 VIP
請思考一下：在刑法的評價體系中，如果一個「實際動手的人」最後因為個人因素根本沒有開始執行犯罪計畫（連第一步都沒有跨出去），那麼法律對於那些僅是在旁邊「出主意」或是「提供零碎情報」的人，應該抱持著什麼樣的處罰態度？這些人的行為是否還能依附在一個『不存在的犯罪執行』上呢？
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恭喜你準確掌握了共犯從屬性的核心概念！這題測驗的是實務與學理上對於**「限制從屬性（Limitierte Akzessorietät）」的理解。在刑事法中，要成立教唆犯或幫助犯，前提是正犯（本題中的丁）必須已經進入「著手（unmittelbares Ansetzen）」**執行的階段。然而，丁雖然找上 A，但僅止於口頭告誡，並未開始實施殺人的行為，在法律評價上，丁的行為連「殺人未遂（Attempted Homicide）」都稱不上，頂多僅屬預備階段。因此，既然正犯丁並未著手，身為教唆者的甲、乙，以及提供資訊的丙，就無法依據從屬性原則成立殺人罪的教唆或幫助犯。
正犯未著手與共犯的處罰原則
這題的精妙之處，在於考驗你是否清楚現行刑法對「失敗教唆」的態度。民國 94 年（2005 年）刑法修正後，已廢除舊法第 29 條第 3 項關於「陰謀教唆」與「失敗教唆」的處罰規定。這意味著如果正犯沒有著手（例如丁根本沒動手），教唆者甲、乙就無從負責。至於丙的部分，他提供的行蹤屬於幫助行為，而法學實務與多數見解均認為，現行法並無**「幫助預備犯」**的處罰空間。換言之，幫助行為必須依附於一個至少已經「著手」的犯罪事實。既然丁沒有殺人未遂，丙自然就不構成犯罪。
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