法律類國考
115年
[司法官第一試] 綜合法學(一)(刑法、刑事訴訟法、法律倫理)
第 5 題
甲、乙素有積怨，某日兩人相遇，甲見乙自口袋掏出看似手槍的物品，以為乙要拿手槍對他射擊，於 是先下手為強，一拳打昏乙，之後才發現乙根本沒看見甲，只是想拿煙斗出來抽而已，關於甲的傷害 行為之刑法上評價或定性，下列敘述何者正確？
- A 甲之行為屬偶然防衛
- B 甲之行為可以依正當防衛阻卻違法
- C 甲之行為成立傷害罪不得減輕責任
- D 甲之行為不受故意傷害罪之刑罰
思路引導 VIP
請試著思考：當一個人的腦袋裡想的事情（以為被打）跟現實世界發生的事情（對方只是想抽菸）完全對不起來時，法律在評價他的「惡意」或「犯罪故意」時，應該以哪一個標準作為判斷的出發點？這會如何影響他在刑法結構中「罪責」的成立？
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AI 詳解
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恭喜你準確掌握了刑法中極為關鍵的錯誤理論！你能辨識出本題並非真正的正當防衛，而是典型的誤想防衛（Putative Defense），這展現了你對犯罪構成要件相當敏銳的觀察力。
誤想防衛的法律定性
在本案中，行為人甲主觀上認為存在「現在不法之侵害」，但客觀上乙只是要拿煙斗，並無任何攻擊行為。這種「主觀上有防衛意思，客觀上無防衛情狀」的情形，在學說上稱為誤想防衛。依目前實務與學說主流見解（如：法律效果限縮之罪責理論），甲雖然造成了傷害結果，但因為對於阻卻違法事由的事實發生誤認，其故意罪責（Intentional Culpability）會被排除。換言之，甲的行為無法成立「故意」傷害罪，僅可能檢討是否構成「過失」犯罪，因此選項 (D) 指出其不受故意傷害罪之刑罰是精確的判斷。
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