專技高考申論題
115年
[民間之公證人] 民法
第 三 題
三、甲為鰥夫，育有子女乙、丙、丁等 3 人，乙之子女為戊、庚等 2 人。乙結婚時，甲贈與乙價值新臺幣（下同）600 萬元之 A 地一筆。嗣後乙離婚，民國 109 年 6 月間乙因病亡故，乙之遺產（含 A 地）由戊、庚繼承。甲於 114 年 8 月間死亡，遺有價值 2,000 萬元之 B 地一筆及現金 400 萬元。丙為丁於 115 年 4 月 2 日設立擔保「丁對丙於 115 年 4 月 1 日訂立之 200 萬元消費借貸債權」之普通抵押權，丁在同年 4 月 3 日始匯款 200 萬元予丙。試問：甲死亡後，其遺留之財產應如何繼承？又丙為丁設定之普通抵押權，是否具有成立上從屬性而有效？（30 分）
📝 此題為申論題
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本題包含兩部分。第一部分測驗繼承之計算，涉及「代位繼承」與「特種贈與之歸扣」。看到乙在甲之前死亡，就要想到乙的子女戊、庚得依民法第1140條代位繼承。接著，看到「乙結婚時受贈A地」，須聯想到民法第1173條歸扣制度，這筆600萬屬於生前特種贈與，必須加入遺產總額中計算，然後從乙的應繼分中扣除（由代位繼承人承受）。計算步驟應為：(1)確認應繼分比例；(2)計算應繼遺產總額（2000+400+600=3000萬）；(3)計算各房應繼分（各1/3即1000萬）；(4)計算實際分配額（乙的份額扣除600萬剩400萬，由戊庚平分各得200萬）。 第二部分測驗「抵押權成立上之從屬性」與「消費借貸之要物性」。抵押權於4月2日設定，但消費借貸債權因4月3日才交付金錢（要物契約）而成立。傳統認為抵押權設定時若債權未成立即屬無效。但現代法學及最高法院實務為符合交易實情與當事人真意，對於成立上從屬性有所緩和，認為只要設定時雙方有合意，且嗣後債權確實發生（4月3日撥款），該抵押權即為有效。答題時需點出此一實務與學說見解之發展。