專技高考申論題
109年
[民間之公證人] 民法
第 二 題
乙有 A 地，已設定抵押權，再請甲在 A 地上為乙建築 B 屋。開始建築不久後，建築執照起造人於民國 93 年 1 月 16 日變更為甲，93 年 2 月 19 日完成 1 樓板，同年 3 月 15 日完成 2 樓板，93 年 7 月 1 日甲取得 A 地所有權，B 屋於 94 年 6 月 21 日辦理第一次所有權登記為甲所有。甲於 93 年 7 月 9 日將 A 地移轉登記予丙；94 年 6 月 24 日將 B 屋移轉登記予丁，戊於 101 年 6 月 6 日自丁以買賣取得 B 屋所有權。如抵押權人實行抵押權拍賣 A 地，由庚拍得，戊得否主張優先購買權？（35 分）
📝 此題為申論題
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看到本題，要先理清「土地與房屋所有權變動的時間軸」以及「抵押權設定的時間點」。思考順序如下：1. 確認B屋何時成為獨立不動產（定著物）及其原始取得人是誰（甲）。2. 檢視A地與B屋何時出現「同屬一人所有」及「其後讓與而各異其主」的狀況（93.7.1同屬甲，93.7.9地歸丙、屋歸甲），此時適用民法第425-1條，成立法定租賃關係。3. 檢視A地的抵押權設定時機（先於B屋建造），探討後發生的法定租賃關係是否會受民法第866條限制（有害抵押權得聲請除去）。4. 最後結論導向：戊雖然繼受了法定租賃關係，但因該關係成立於抵押權設定之後，抵押權人拍賣時得聲請除去。經除去後或無法對抗拍定人庚的情況下，戊自無法依土地法第104條或民法第426-2條主張優先購買權。
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【考點分析】 本題測驗重點為：不動產之原始取得、民法第425條之1法定租賃關係之成立、民法第866條抵押權之保護（終止租賃關係），以及土地法第104條優先購買權之行使要件。 【理論/法規依據】
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抵押權與法定租賃衝突
💡 抵押權設定後成立之租賃關係，若影響抵押權實行則得除去。
🔗 法定租賃與抵押權衝突判斷流程
- 1 權利歸屬判斷 — 確認誰原始取得B屋，及何時達成地屋同屬一人。
- 2 法定租賃成立 — 地屋分離處分時，依民法425-1推定成立租賃。
- 3 抵押權優先性 — 判斷租賃是否晚於抵押權設定，及其是否影響實行。
- 4 法律效果導出 — 法院除去租賃後，拍定時承租人無優先購買權。
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🔄 延伸學習：延伸學習：民法第866條第2項「除去租賃」之實務操作要件。
