法律類申論題
104年
[司法官第二試] 刑法與刑事訴訟法
第 三 題
檢察官以被告甲與在逃之友人乙共謀，在甲所有的工廠倉庫開設賭場，聚集丙等多數人賭博財物，並抽頭圖利，認被告甲涉犯刑法第 268 條意圖營利開設賭場罪之共同正犯提起公訴。第一審法院審理結果認定係由乙主導聚集多數人，開設賭場圖利，而被告甲係知悉上情而容許乙使用其工廠倉庫，協助乙之犯行易於實現，故被告甲僅成立開設職業賭場之幫助犯，並判處其有期徒刑 6 月，如易科罰金，以新臺幣 1 仟元折算 1 日。對此第一審判決，僅被告甲不服量刑結果提起第二審上訴，檢察官則接受判決結果，並未上訴。惟經第二審法院依職權調查結果，認原審法院有影響判決結果之事實誤認及適用法令之違誤，遂撤銷原判決，改諭知上訴人甲成立意圖營利開設賭場之共同正犯，並判處其有期徒刑 8 月，緩刑 2 年。試論本設例第二審法院判決之適法性如何。（30 分）
📝 此題為申論題
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本題為刑事訴訟法之獨立大題，核心爭點在於「不利益變更禁止原則」之適用與例外。首先，需辨識出「僅被告上訴」的要件，觸發刑訴法第370條。接著，第一審判幫助犯，第二審改判共同正犯，刑度從6個月增加到8個月，這是否屬於第370條但書的「因原審判決適用法條不當而撤銷」？此外，甲僅對「量刑」上訴，二審能否針對「罪名(事實)」進行審理？這牽涉上訴不可分原則。最後，二審給予緩刑，是否有違不利益變更禁止原則？答題時應分層次探討：1. 上訴範圍（得否審理事實）；2. 罪名變更與刑度增加之適法性（第370條但書）；3. 宣告緩刑之適法性。
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【爭點分析】 本題涉及三個層次的刑事訴訟法爭點：
- 甲僅對「量刑」上訴，第二審法院得否就「犯罪事實與罪名」進行審查（上訴不可分）。
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