司法四等
110年
[執達員] 刑法概要
第 5 題
甲持槍向乙宅開槍射擊，欲射殺乙，因乙事先走避未遭殺害。有關甲之刑責，依實務見解，下列敘述何者正確？
- A 甲成立殺人既遂罪
- B 甲成立殺人罪之障礙未遂
- C 甲成立殺人罪之中止未遂
- D 甲屬殺人罪之不能未遂而不罰
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請你試著思考：在行為人已經開始動手的前提下，如果最後目標沒有達成，這個「失敗的原因」是出自於行為人主動想通了而收手，還是因為某些他無法控制的外部因素？此外，這種行為在一般情況下，是否具備造成傷害的客觀危險性？
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很好！恭喜你精準地判斷出本題的正確答案。這題的核心在於區別「未遂犯」的不同態樣。在案例中，甲主觀上具有殺人的故意，並已經實施開槍射擊的動作，這在法律上已進入著手階段。然而，因為被害人乙事先走避，導致死亡結果並未發生，這種因外在因素介入而無法達成犯罪目的的情況，正是法律上所謂的「未遂」。
著手與障礙未遂的判斷
根據《刑法》第 25 條第 1 項規定，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。在本題的情境中，甲並非出於自願放棄（排除中止未遂），也不是因為行為手段在客觀上完全不具危險性（排除不能未遂），而是因為「乙走避」這個外界障礙導致失敗，故依實務見解，甲成立殺人罪之障礙未遂。
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犯罪未遂之態樣辨析
💡 因外界障礙致犯罪不遂，屬刑法第25條之障礙未遂。
| 比較維度 | 障礙未遂 (刑§25) | VS | 不能未遂 (刑§26) |
|---|---|---|---|
| 失敗原因 | 外在意外障礙介入 | — | 行為本質無危險 |
| 危險性判斷 | 具有具體危險 | — | 客觀上無危險可能 |
| 法律效果 | 得減輕其刑 | — | 不罰 |
💬本案開槍殺人在客觀上具高度危險，僅因乙避開而未中，應屬障礙未遂。
