海巡三等申論題
112年
[海巡行政] 刑法與刑事訴訟法
第 三 題
甲屢屢遭丈夫 A 家暴，某日終於受不了，拿起菜刀朝 A 砍殺一刀，檢察官調查後，起訴殺人未遂罪，在第一審法院審理時，雖 A 表示願意原諒甲，法院仍認定為殺人未遂罪而判刑。甲不服上訴後，二審法院認為該刀傷雖深，但並非要害，不致喪命，且審酌其他情況，顯然甲在行為時並非殺人故意，應屬傷害行為，在法官勸諭下，A 也自認有錯，當庭表示不再追究甲的意思，問二審法院應該如何處理？（25 分）
📝 此題為申論題
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看到此題應先辨識核心程序爭點：「變更起訴法條」與「告訴乃論之罪撤回告訴的法定時點」。解題時需運用三段論法，先敘明法院得依刑事訴訟法第300條將殺人未遂變更為告訴乃論的傷害罪；接著針對撤回告訴的效力，必須區分被害人於「第一審表示原諒」與「第二審表示不追究」是否構成合法撤回，並援引實務見解（如最高法院43年台上字第1076號判例）論述二審撤回告訴之法律效力，最終給出法院應如何處置之結論。
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【爭點】
- 第二審法院得否將殺人未遂罪變更起訴法條為普通傷害罪？
- 告訴乃論之罪，於第二審始撤回告訴之效力為何？第一審的「原諒」是否可視為撤回告訴？
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變更法條與撤回時點
💡 變更起訴法條需事實同一，且撤回告訴須於一審辯論終結前。
| 比較維度 | 第一審辯終前撤回 | VS | 第二審程序中撤回 |
|---|---|---|---|
| 撤回效力 | 合法有效 | — | 不生撤回效力 |
| 法院判決 | 程序判決（不受理） | — | 實體判決（有罪/無罪） |
| 量刑功能 | 無須量刑 | — | 依刑法57條審酌從輕 |
💬撤回時點決定了法院應為程序上的「不受理判決」或實體上的「有罪判決」。
