法律類申論題
102年
[司法官第二試] 民法與民事訴訟法(一)
第 一 題
📖 題組：
原告甲起訴主張被告乙積欠其購買電腦器材之價金尾款新臺幣（下同）500 萬元，依買賣契約之法律關係，請求乙給付 500 萬元。乙除否認有價金尾款未付清外，並另抗辯縱認有欠價金尾款 500 萬元，但甲尚欠其運費代墊款 100 萬元，其得以該 100 萬元抵銷系爭價金尾款。甲則否認乙有代為墊付運費之事實。第一審法院認乙抵銷抗辯成立，判決乙應給付甲 400 萬元後，甲、乙就其敗訴部分各自提起上訴。乙於上訴理由中另抗辯甲之價金請求權已罹於民法第 127 條第 8 款規定之 2 年時效而消滅，其得拒絕給付；並主張第一審法院言詞辯論終結後，甲在法庭外辱罵其是詐騙集團、偽君子，其依民法第 195 條第 1 項規定對甲有慰撫金 500 萬元之債權，自得以之抵銷系爭買賣價金 500 萬元。甲上訴理由則補充主張其並無給付運費義務，兩造已在乙提貨時約定運費應由乙負擔，故其得拒絕給付；並否認有公然侮辱乙，且表示不同意乙在第二審提出時效抗辯及慰撫金之抵銷抗辯，復陳稱法院如認其 500 萬元價金請求權罹於時效而消滅，則並依不當得利規定請求該 500 萬元。試附理由回答下列問題：
原告甲起訴主張被告乙積欠其購買電腦器材之價金尾款新臺幣（下同）500 萬元，依買賣契約之法律關係，請求乙給付 500 萬元。乙除否認有價金尾款未付清外，並另抗辯縱認有欠價金尾款 500 萬元，但甲尚欠其運費代墊款 100 萬元，其得以該 100 萬元抵銷系爭價金尾款。甲則否認乙有代為墊付運費之事實。第一審法院認乙抵銷抗辯成立，判決乙應給付甲 400 萬元後，甲、乙就其敗訴部分各自提起上訴。乙於上訴理由中另抗辯甲之價金請求權已罹於民法第 127 條第 8 款規定之 2 年時效而消滅，其得拒絕給付；並主張第一審法院言詞辯論終結後，甲在法庭外辱罵其是詐騙集團、偽君子，其依民法第 195 條第 1 項規定對甲有慰撫金 500 萬元之債權，自得以之抵銷系爭買賣價金 500 萬元。甲上訴理由則補充主張其並無給付運費義務，兩造已在乙提貨時約定運費應由乙負擔，故其得拒絕給付；並否認有公然侮辱乙，且表示不同意乙在第二審提出時效抗辯及慰撫金之抵銷抗辯，復陳稱法院如認其 500 萬元價金請求權罹於時效而消滅，則並依不當得利規定請求該 500 萬元。試附理由回答下列問題：
📝 此題為申論題，共 3 小題
小題 (一)
本件甲、乙在第二審各自提出之主張及抗辯內容，究係提出新攻擊防禦方法？抑為訴之追加、變更，或為反訴？乙在第二審就運費代墊款及侵權行為損害賠償是否得另提起反訴請求甲給付之？（15 分）
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同學在拿到這題時，首先要辨識出這是一題標準的「第二審程序訴訟行為定性與合法性」測驗。在爭點層次上，核心爭點在於「乙提反訴（運費、慰撫金）的合法性」，而附帶爭點則是甲、乙雙方各自提出的各項主張與抗辯（包含時效抗辯、慰撫金抵銷、補充運費約定、追加不當得利）。論述順序上，建議先依序處理雙方各別攻擊防禦方法與訴之追加的定性及准駁依據，最後再集中處理最核心的反訴合法性問題，這樣層次才會分明。 ⚠️ 實戰提醒
小題 (二)
如果本件第一審法院依甲之聲請，於判決中諭知甲得於供擔保 135 萬元後假執行，但因乙未為免假執行之聲請，故未同時宣告乙得預供擔保免為假執行。則乙有何救濟方法以避免其財產在第二審審理終結前遭甲實施假執行程序？又如甲就第一審法院宣告之供擔保額不服，依法應如何救濟？（10 分）
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本題測驗假執行宣告之補救措施及對假執行裁判之救濟途徑。 首先，在辨識爭點上，本題有兩個核心爭點：一是敗訴被告於上訴審如何避免假執行；二是原告對假執行擔保金額不服時的法定救濟方式。論述順序上，應先處理乙避免假執行的救濟方法，指出一審漏未或未宣告免為假執行且案件已上訴至二審時，乙可在二審程序中依民事訴訟法第392條第2項向第二審法院聲請宣告准其預供擔保免為假執行。接著處理甲對擔保金不服的救濟方法，點出假執行裁判附屬於本案判決的性質，說明甲只能在上訴程序中一併聲明不服。
小題 (三)
如本件僅有乙提起上訴，甲除主張乙上訴不合法外，並未提起上訴，則甲嗣於第二審審理期間，得否另提起附帶上訴？如甲提起附帶上訴後，乙撤回上訴，則甲在第二審之附帶上訴程序是否仍有效而存續？（10 分）
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本題主要測驗「附帶上訴」之提起要件及其效力之依附性。 在辨識爭點上，你可以將本題分為兩個層次來思考：