法律類申論題
105年
[司法官第二試] 刑法與刑事訴訟法
第 一 題
📖 題組：
五、甲男、乙女為夫妻，長期與鄰居丙男不和，丙男因故與妻分居，某日丙男帶穿著清涼辣妹丁女散步，事為甲在路上看見拍照存證後，甲、乙即在茶餘飯後與鄰人閒談聊天時，四處宣揚丙男在外亂搞男女關係，經丙向甲、乙說明該女子為其堂妹後，甲、乙皆認係丙男狡辯。再將丙、丁照片加註「淫男慾女偷情大公開」後貼在網路散布。某日雙方在馬路相遇，丙要求甲從網路撤下圖貼，甲、乙則拒絕撤下圖貼，雙方爭執中，甲盛怒之下在當場打丙耳光，乙在旁亦當眾辱罵丙、丁為一對狗男女，甲、乙並共同向丙、丁稱：「再讓我們看到你們傷風敗俗行為，就小心點」，致丙、丁皆心生畏懼。丙乃提出私下錄得甲、乙上開言行之錄音帶及貼在網路之照片，告甲、乙共同妨害名譽及妨害自由。案經檢察官偵查時，甲、乙皆辯稱：「我們有照片為證並非不實，丙確有傷風敗俗行為，事關公共利益伊才如此作，不是侮辱，也非恐嚇，且丙私下錄音未取得法院監聽票應無證據能力」。嗣經檢察官說明丁女確為丙男堂妹後，乙才向丙道歉，但甲則始終不道歉，丙則向檢察官表示伊撤回對乙之全部告訴，但堅決告甲到底，試問： (一)甲、乙之行為各構成那些法條之罪名？（20 分） (二)甲、乙之行為，能否主張言論免責？法條及法理依據各為何？（25 分） (三)私人採證有無證據能力？理由為何？本件丙未取得法院監聽票，其私自取得之錄音，是否有證據能力？（20 分） (四)丙於偵查中撤回對乙之告訴後，檢察官應如何處理甲、乙之案件？（15 分）
五、甲男、乙女為夫妻，長期與鄰居丙男不和，丙男因故與妻分居，某日丙男帶穿著清涼辣妹丁女散步，事為甲在路上看見拍照存證後，甲、乙即在茶餘飯後與鄰人閒談聊天時，四處宣揚丙男在外亂搞男女關係，經丙向甲、乙說明該女子為其堂妹後，甲、乙皆認係丙男狡辯。再將丙、丁照片加註「淫男慾女偷情大公開」後貼在網路散布。某日雙方在馬路相遇，丙要求甲從網路撤下圖貼，甲、乙則拒絕撤下圖貼，雙方爭執中，甲盛怒之下在當場打丙耳光，乙在旁亦當眾辱罵丙、丁為一對狗男女，甲、乙並共同向丙、丁稱：「再讓我們看到你們傷風敗俗行為，就小心點」，致丙、丁皆心生畏懼。丙乃提出私下錄得甲、乙上開言行之錄音帶及貼在網路之照片，告甲、乙共同妨害名譽及妨害自由。案經檢察官偵查時，甲、乙皆辯稱：「我們有照片為證並非不實，丙確有傷風敗俗行為，事關公共利益伊才如此作，不是侮辱，也非恐嚇，且丙私下錄音未取得法院監聽票應無證據能力」。嗣經檢察官說明丁女確為丙男堂妹後，乙才向丙道歉，但甲則始終不道歉，丙則向檢察官表示伊撤回對乙之全部告訴，但堅決告甲到底，試問： (一)甲、乙之行為各構成那些法條之罪名？（20 分） (二)甲、乙之行為，能否主張言論免責？法條及法理依據各為何？（25 分） (三)私人採證有無證據能力？理由為何？本件丙未取得法院監聽票，其私自取得之錄音，是否有證據能力？（20 分） (四)丙於偵查中撤回對乙之告訴後，檢察官應如何處理甲、乙之案件？（15 分）
📝 此題為申論題，共 4 小題
小題 (一)
甲、乙之行為各構成那些法條之罪名？（20 分）
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這是一題標準的刑法分則「罪名大會串」題型。面對這種題目，你的核心任務是「按時序」與「行為主體」，逐一檢驗甲、乙二人各自的行為對應到哪些刑法分則罪名。在考場上，論述順序務必跟著題目給的事實發展走，並將甲、乙的行為分開或合併討論清楚，層次才會分明。 ⚠️ 實戰提醒
小題 (二)
甲、乙之行為，能否主張言論免責？法條及法理依據各為何？（25 分）
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針對誹謗行為的阻卻違法事由（言論免責），必須檢驗刑法第310條第3項（真實性抗辯）與第311條（善意發表言論），並援引釋字第509號解釋（合理查證/真正惡意原則）。 【核心爭點】：甲乙辯稱「有照片為證並非不實...事關公共利益」。首先，丙丁是堂兄妹，甲乙所言並非真實。其次，縱使他們誤以為真，依釋字509號，必須有相當理由確信其為真。但題目指出「經丙說明該女子為其堂妹後，甲、乙皆認係丙男狡辯，再...貼在網路」，這顯示甲乙在未經合理查證且已知悉有相反事實的情況下，仍執意散布，具備「真正惡意」。再者，鄰居的感情生活屬「私德」，與公共利益無關，故無法適用刑法第310條第3項免責。
小題 (三)
私人採證有無證據能力？理由為何？本件丙未取得法院監聽票，其私自取得之錄音，是否有證據能力？（20 分）
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本題測驗「私人違法取證」的證據能力。 【作答思路】
小題 (四)
丙於偵查中撤回對乙之告訴後，檢察官應如何處理甲、乙之案件？（15 分）
思路引導 VIP
在處理這類混合多個犯罪行為的題目時，你必須先辨識出本題的核心爭點在於「告訴之主觀不可分原則」（刑事訴訟法第239條）的適用。論述順序上，必須先在腦中把「罪名」與「行為人」拆解開來，接著依序檢驗兩個要件：第一，該罪名是否為「告訴乃論之罪」？第二，甲與乙在該罪中是否為「共犯」？依據這兩個標準，將題目中的四個犯罪行為分別涵攝，就能得出檢察官應為起訴或不起訴處分的結論。 ⚠️ 實戰提醒