司法四等
111年
[法院書記官] 刑法概要
第 22 題
試問依據我國現行刑法規定、實務見解與學說通說，下列何者非刑法第 122 條第 1 項所定之「違背職務行為」？
- A 警察對於自己警勤區內之非法色情業者不予取締
- B 警察對非自己警勤區之非法情色業者不予取締
- C 核發建造執照之公務員對應核發執照之案件核發執照
- D 取締違章建築之公務員對違章建築不予取締
思路引導 VIP
請試著思考看看，「違背職務」指的是「應做而不做」或「不應做而做」。在這四個選項描述的情境裡，哪一個公務員所做的決定，其實是完全符合法令規定、本來就「應該要做」的事呢？
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恭喜你答對了！能從題幹中精準選出（C）選項，代表你對瀆職罪章中「職務上之行為」與「違背職務之行為」的核心界線掌握得非常清楚。
職務上行為與違背職務行為之區辨
判斷是否構成《中華民國刑法》第122條第1項的違背職務之行為，關鍵在於公務員的具體作為或不作為是否違反其法定職責。當公務員「應為而不為」（消極不作為）或「不應為而為」時，即屬違背職務；反之，若屬於「應為而為」且內容合法的行為，則是同法第121條所稱的職務上之行為。在（C）選項中，公務員對符合資格、應核發執照的案件予以核發，完全是依法行政的合法職務行為，縱使過程中有收受賄賂，也僅涉及第121條的不違背職務受賄罪（處七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金），而非第122條第1項的違背職務受賄罪（處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金）。
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賄賂罪職務行為區分
💡 區分「職務上行為」與「違背職務行為」之法律適用與實務判斷。
| 比較維度 | 不違背職務賄賂罪 (121條) | VS | 違背職務賄賂罪 (122條) |
|---|---|---|---|
| 行為性質 | 職務範圍內合法行為 | — | 違反法定義務之行為 |
| 違法判斷 | 程序與實體皆合法 | — | 應作為而不作為或違法 |
| 法定刑度 | 七年以下有期徒刑 | — | 三年以上十年以下 |
💬判斷核心在於該公務行為本身是否違反法令所賦予之義務。
