司法三等申論題
113年
[公證人] 民事訴訟法
第 三 題
甲以其妻乙為被告，起訴主張乙與丙男於民國 112 年 5 月 28 日在臺北市中正區某處發生性關係，該婚外情事實已造成雙方婚姻關係破綻，爰請求准兩造離婚；而為慮及法院若認為離婚事由有舉證不足之情形，乃並備位請求已離家多年之乙應履行同居義務。如一審法院判決主文為「原告離婚請求駁回。被告應與原告履行同居。」而原告未提起上訴，被告對於履行同居之裁判不服，則被告應如何提起救濟程序？在該救濟程序中，如甲擬對於離婚敗訴部分聲明不服，甲應如何為之？（30 分）
📝 此題為申論題
思路引導 VIP
本題核心考點為『家事訴訟事件客觀預備合併』之救濟程序與『上訴不可分原則』。考生應先辨明離婚與履行同居分屬甲類與乙類家事訴訟事件之預備合併，其次需運用最高法院針對預備合併一部上訴所確立的『移審效力』法理，最後推導出被上訴人應如何透過『附帶上訴』程序來對抗並擴張二審審判範圍。
家事預備合併救濟
💡 預備合併上訴具不可分性，欲救濟敗訴之先位聲明須提附帶上訴。
🔗 家事預備合併上訴救濟流程
- 1 一審判決 — 先位(離婚)駁回，備位(同居)准許。
- 2 被告合法上訴 — 被告(乙)就備位敗訴部分提第二審上訴。
- 3 上訴不可分效力 — 先位部分隨同移審至二審，但法院尚無權審理。
- 4 原告提附帶上訴 — 原告(甲)就先位敗訴部分提附帶上訴，擴張審理範圍。
- 5 二審實質審理 — 先審先位，若有理由則廢棄原判，改判離婚。
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🔄 延伸學習：延伸學習：若原告未提附帶上訴，二審法院受處分權主義限制，不得就先位部分為有利原告之判決。
