法律類申論題
102年
[律師第二試] 民法與民事訴訟法(一)
第 一 題
📖 題組：
甲股份有限公司（下稱甲公司）全體董事經法院裁定於解任董事之訴終結前，暫時停止執行董事職務，法院並依民事訴訟法第 538 條之 4 準用同法第 535 條第 2 項規定，選任股東乙、丙為臨時管理人，且命乙、丙共同執行職務。乙嗣以甲公司曾向其借款新臺幣（下同）3000 萬元未依約償還，因有脫產情事，聲請管轄之地方法院裁定准供擔保後為假扣押，乙已依假扣押裁定供所命之擔保後查封甲公司之財產，甲公司對假扣押裁定提起抗告。乙於甲公司提起抗告期間，委任 A 律師起訴，其起訴狀主張：甲公司向伊借款 3000 萬元，並交付甲公司原來董事長 B 簽發、甲公司背書之同額本票一紙，約定以本票所載到期日即民國（下同）101 年 1 月 2 日為借款清償日，如未依約清償，應以年利率百分之二十計付遲延利息。爰依消費借貸關係求為命甲公司返還借款及自訴狀繕本送達翌日，即 101 年 12 月 31 日起按年息百分之五計算之利息。甲公司辯稱乙並未交付款項等語。第一審法院判決乙敗訴，乙提起上訴，現在第二審法院審理中，乙並自行向法院聲請撤銷假扣押裁定及撤回該假扣押執行。試問：
甲股份有限公司（下稱甲公司）全體董事經法院裁定於解任董事之訴終結前，暫時停止執行董事職務，法院並依民事訴訟法第 538 條之 4 準用同法第 535 條第 2 項規定，選任股東乙、丙為臨時管理人，且命乙、丙共同執行職務。乙嗣以甲公司曾向其借款新臺幣（下同）3000 萬元未依約償還，因有脫產情事，聲請管轄之地方法院裁定准供擔保後為假扣押，乙已依假扣押裁定供所命之擔保後查封甲公司之財產，甲公司對假扣押裁定提起抗告。乙於甲公司提起抗告期間，委任 A 律師起訴，其起訴狀主張：甲公司向伊借款 3000 萬元，並交付甲公司原來董事長 B 簽發、甲公司背書之同額本票一紙，約定以本票所載到期日即民國（下同）101 年 1 月 2 日為借款清償日，如未依約清償，應以年利率百分之二十計付遲延利息。爰依消費借貸關係求為命甲公司返還借款及自訴狀繕本送達翌日，即 101 年 12 月 31 日起按年息百分之五計算之利息。甲公司辯稱乙並未交付款項等語。第一審法院判決乙敗訴，乙提起上訴，現在第二審法院審理中，乙並自行向法院聲請撤銷假扣押裁定及撤回該假扣押執行。試問：
📝 此題為申論題，共 3 小題
小題 (一)
乙起訴，應如何列甲公司之法定代理人？（10 分）
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本題主要測驗「訴訟上法定代理人」之列法，特別是發生「自己代理/雙方代理」利益衝突時的處理。 在辨識爭點上，背景事實指出甲公司董事全停職，由乙、丙任臨時管理人，且「共同執行」。現在是乙以個人身分要告甲公司，核心爭點在於：若列乙、丙為共同代理人，乙將同時是原告與被告代表，構成利益衝突（自己代理）。
小題 (二)
A 律師所撰起訴狀內容，有何待改進之處？（10 分）
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本題主要測驗你對「訴之客觀合併」與「訴訟標的及聲明之撰寫技術」的掌握。 在辨識爭點上，你要從題目給的起訴狀內容去抓出「訴訟標的」與「聲明」的缺漏。核心爭點在於A律師的狀紙是否充分保障了當事人的實體權益。
小題 (三)
乙欲取回擔保金以供週轉，求教於 A 律師，A 律師告以因本案訴訟尚未終結，尚不得催告甲公司行使權利，故不能取回擔保金。請附理由說明 A 律師之法律意見是否符合民事訴訟法相關規定？（18 分）
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同學們在拿到這題時，首先要辨識出題目的核心爭點：在假扣押事件中，聲請返還擔保金時，民事訴訟法第104條第1項第3款的「訴訟終結」到底該怎麼認定？ 在論述順序上，你可以先點出民事訴訟法第104條第1項第3款及第106條的法條依據，說明退保的法定要件（訴訟終結＋定二十日以上期間催告未行使權利）。接著，帶出最高法院的實務見解，區分「本案訴訟」與「保全程序」的不同，說明假扣押擔保金的目的是擔保假扣押不當的損害，所以這裡的訴訟終結是指「保全程序終結」。最後，把題目中乙已經「撤銷假扣押裁定及撤回該假扣押執行」的事實代入，得出已經符合訴訟終結要件的結論，進而推翻A律師的說法。