法律類申論題
102年
[司法官第二試] 民法與民事訴訟法(一)
第 二 題
📖 題組：
原告甲起訴主張被告乙積欠其購買電腦器材之價金尾款新臺幣（下同）500 萬元，依買賣契約之法律關係，請求乙給付 500 萬元。乙除否認有價金尾款未付清外，並另抗辯縱認有欠價金尾款 500 萬元，但甲尚欠其運費代墊款 100 萬元，其得以該 100 萬元抵銷系爭價金尾款。甲則否認乙有代為墊付運費之事實。第一審法院認乙抵銷抗辯成立，判決乙應給付甲 400 萬元後，甲、乙就其敗訴部分各自提起上訴。乙於上訴理由中另抗辯甲之價金請求權已罹於民法第 127 條第 8 款規定之 2 年時效而消滅，其得拒絕給付；並主張第一審法院言詞辯論終結後，甲在法庭外辱罵其是詐騙集團、偽君子，其依民法第 195 條第 1 項規定對甲有慰撫金 500 萬元之債權，自得以之抵銷系爭買賣價金 500 萬元。甲上訴理由則補充主張其並無給付運費義務，兩造已在乙提貨時約定運費應由乙負擔，故其得拒絕給付；並否認有公然侮辱乙，且表示不同意乙在第二審提出時效抗辯及慰撫金之抵銷抗辯，復陳稱法院如認其 500 萬元價金請求權罹於時效而消滅，則並依不當得利規定請求該 500 萬元。試附理由回答下列問題：
原告甲起訴主張被告乙積欠其購買電腦器材之價金尾款新臺幣（下同）500 萬元，依買賣契約之法律關係，請求乙給付 500 萬元。乙除否認有價金尾款未付清外，並另抗辯縱認有欠價金尾款 500 萬元，但甲尚欠其運費代墊款 100 萬元，其得以該 100 萬元抵銷系爭價金尾款。甲則否認乙有代為墊付運費之事實。第一審法院認乙抵銷抗辯成立，判決乙應給付甲 400 萬元後，甲、乙就其敗訴部分各自提起上訴。乙於上訴理由中另抗辯甲之價金請求權已罹於民法第 127 條第 8 款規定之 2 年時效而消滅，其得拒絕給付；並主張第一審法院言詞辯論終結後，甲在法庭外辱罵其是詐騙集團、偽君子，其依民法第 195 條第 1 項規定對甲有慰撫金 500 萬元之債權，自得以之抵銷系爭買賣價金 500 萬元。甲上訴理由則補充主張其並無給付運費義務，兩造已在乙提貨時約定運費應由乙負擔，故其得拒絕給付；並否認有公然侮辱乙，且表示不同意乙在第二審提出時效抗辯及慰撫金之抵銷抗辯，復陳稱法院如認其 500 萬元價金請求權罹於時效而消滅，則並依不當得利規定請求該 500 萬元。試附理由回答下列問題：
📝 此題為申論題，共 3 小題
小題 (二)
如果本件第一審法院依甲之聲請，於判決中諭知甲得於供擔保 135 萬元後假執行，但因乙未為免假執行之聲請，故未同時宣告乙得預供擔保免為假執行。則乙有何救濟方法以避免其財產在第二審審理終結前遭甲實施假執行程序？又如甲就第一審法院宣告之供擔保額不服，依法應如何救濟？（10 分）
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本題測驗假執行宣告之補救措施及對假執行裁判之救濟途徑。
- 乙避免假執行（核心爭點）：一審漏未/未宣告免為假執行，案件已上訴至二審。乙可在二審程序中，依民訴§392 II，向第二審法院聲請宣告准其預供擔保免為假執行。
小題 (一)
本件甲、乙在第二審各自提出之主張及抗辯內容，究係提出新攻擊防禦方法？抑為訴之追加、變更，或為反訴？乙在第二審就運費代墊款及侵權行為損害賠償是否得另提起反訴請求甲給付之？（15 分）
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本題測驗民事訴訟法第二審程序中，各項訴訟行為之定性（新攻擊防禦/變更追加/反訴）及合法性。
- 乙之時效抗辯：屬防禦方法。第一審未提，二審才提，屬新防禦方法。依民訴§447，原則禁止，除非符合例外（如第3款未提出顯失公平）。
小題 (三)
如本件僅有乙提起上訴，甲除主張乙上訴不合法外，並未提起上訴，則甲嗣於第二審審理期間，得否另提起附帶上訴？如甲提起附帶上訴後，乙撤回上訴，則甲在第二審之附帶上訴程序是否仍有效而存續？（10 分）
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本題測驗「附帶上訴」之提起要件及其效力之依附性。
- 甲得否提起附帶上訴：甲未上訴，被動成為被上訴人。依民訴§460 I，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。縱使甲曾答辯或放棄上訴權，仍得提起。故甲得另提附帶上訴。