法律類申論題
102年
[律師第二試] 民法與民事訴訟法(一)
第 二 題
📖 題組：
甲股份有限公司（下稱甲公司）全體董事經法院裁定於解任董事之訴終結前，暫時停止執行董事職務，法院並依民事訴訟法第 538 條之 4 準用同法第 535 條第 2 項規定，選任股東乙、丙為臨時管理人，且命乙、丙共同執行職務。乙嗣以甲公司曾向其借款新臺幣（下同）3000 萬元未依約償還，因有脫產情事，聲請管轄之地方法院裁定准供擔保後為假扣押，乙已依假扣押裁定供所命之擔保後查封甲公司之財產，甲公司對假扣押裁定提起抗告。乙於甲公司提起抗告期間，委任 A 律師起訴，其起訴狀主張：甲公司向伊借款 3000 萬元，並交付甲公司原來董事長 B 簽發、甲公司背書之同額本票一紙，約定以本票所載到期日即民國（下同）101 年 1 月 2 日為借款清償日，如未依約清償，應以年利率百分之二十計付遲延利息。爰依消費借貸關係求為命甲公司返還借款及自訴狀繕本送達翌日，即 101 年 12 月 31 日起按年息百分之五計算之利息。甲公司辯稱乙並未交付款項等語。第一審法院判決乙敗訴，乙提起上訴，現在第二審法院審理中，乙並自行向法院聲請撤銷假扣押裁定及撤回該假扣押執行。試問：
甲股份有限公司（下稱甲公司）全體董事經法院裁定於解任董事之訴終結前，暫時停止執行董事職務，法院並依民事訴訟法第 538 條之 4 準用同法第 535 條第 2 項規定，選任股東乙、丙為臨時管理人，且命乙、丙共同執行職務。乙嗣以甲公司曾向其借款新臺幣（下同）3000 萬元未依約償還，因有脫產情事，聲請管轄之地方法院裁定准供擔保後為假扣押，乙已依假扣押裁定供所命之擔保後查封甲公司之財產，甲公司對假扣押裁定提起抗告。乙於甲公司提起抗告期間，委任 A 律師起訴，其起訴狀主張：甲公司向伊借款 3000 萬元，並交付甲公司原來董事長 B 簽發、甲公司背書之同額本票一紙，約定以本票所載到期日即民國（下同）101 年 1 月 2 日為借款清償日，如未依約清償，應以年利率百分之二十計付遲延利息。爰依消費借貸關係求為命甲公司返還借款及自訴狀繕本送達翌日，即 101 年 12 月 31 日起按年息百分之五計算之利息。甲公司辯稱乙並未交付款項等語。第一審法院判決乙敗訴，乙提起上訴，現在第二審法院審理中，乙並自行向法院聲請撤銷假扣押裁定及撤回該假扣押執行。試問：
📝 此題為申論題，共 3 小題
小題 (二)
A 律師所撰起訴狀內容，有何待改進之處？（10 分）
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本題測驗「訴之客觀合併」與「訴訟標的及聲明之撰寫技術」。
- 訴訟標的缺漏：A律師狀內提到「借款」及「同額本票」，但最後僅寫「爰依消費借貸關係...」。票款請求權未被列入訴訟標的。應建議追加票款請求權，作重疊的合併或選擇的合併，以便借貸若舉證困難（本題甲公司正抗辯未交付款項），尚能依票據關係獲勝。
小題 (一)
乙起訴，應如何列甲公司之法定代理人？（10 分）
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本題測驗「訴訟上法定代理人」之列法，特別是發生「自己代理/雙方代理」利益衝突時的處理。
- 背景：甲公司董事全停職，由乙、丙任臨時管理人，且「共同執行」。
小題 (三)
乙欲取回擔保金以供週轉，求教於 A 律師，A 律師告以因本案訴訟尚未終結，尚不得催告甲公司行使權利，故不能取回擔保金。請附理由說明 A 律師之法律意見是否符合民事訴訟法相關規定？（18 分）
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本題測驗假扣押擔保金之返還要件。核心爭點：民訴第104條第1項第3款之「訴訟終結」，在假扣押事件中該如何認定？
- 法條：民事訴訟法第104條第1項第3款規定，訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，得聲請返還擔保金。