司法三等申論題
111年
[觀護人] 刑法
第 二 題
甲常於所住社區餵流浪狗，所經之處均有流浪狗成群跟隨，但也因狗群排泄物造成環境髒亂，附近居民對甲均十分不滿。其中，賃居附近的大學生乙更曾數次在甲餵狗群時與甲發生嚴重口角，每次均幾乎與甲互毆，幸賴旁人勸阻而未釀更嚴重衝突。甲之後乃於餵流浪狗時攜帶球棒防身。行為當日晚間，乙自外騎機車返租屋處，持機車大鎖正欲鎖車，又見甲在餵流浪狗，乃上前痛斥並要甲快滾。甲大怒，高舉球棒大吼要乙走開。此時乙因認甲持球棒可能傷害自己，也要甲放下球棒，並快步上前靠近甲，徒手欲奪球棒。甲見乙伸手欲奪球棒，同時又看到乙另一手持機車大鎖，且想起先前數次吵架積怨，乃持球棒使盡全身力氣對乙頭部重擊一次，乙因此立刻倒地不起。乙受重擊後頭部骨折、顱內也大量出血，經送醫始免一死。試問:依我國現行刑法規定，甲之行為應如何論罪?(25分)
📝 此題為申論題
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本題測驗核心在於「主觀犯意之認定」與「正當防衛之界線」。考生應先從客觀事實（以球棒盡全力重擊頭部致命部位）涵攝甲具備殺人或重傷之未必故意；接著進入違法性階層，細緻討論乙持大鎖奪棒是否構成現在不法侵害、甲憤而還手是否具備防衛意思，最終點出其手段顯失均衡而構成「防衛過當」。
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【爭點】甲持球棒重擊乙頭部之行為應論以殺人未遂或重傷未遂？甲面對乙持大鎖奪棒之行為，能否主張正當防衛阻卻違法，抑或成立防衛過當？ 【解析】 壹、甲持球棒重擊乙頭部之行為，構成刑法第271條第2項殺人未遂罪（或第278條第2項重傷未遂罪）
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