司法四等申論題
113年
[執達員] 民事訴訟法概要與刑事訴訟法概要
第 二 題
📖 題組：
甲列乙為被告，於民國（下同）113 年 3 月 1 日向管轄法院起訴，求為判決命乙給付原告 A 畫。原告甲主張之事實及理由略為：甲於 112 年 8 月 1 日將 A 畫借予乙，約定借貸期間為六個月，於期間屆滿後，乙至今拒不交還 A 畫，為此，依借用物返還請求權提起本訴。第一審法院審理後為甲勝訴之本案判決。乙提起上訴，於第二審程序中，A 畫因乙之保管不當而失火燒毀，甲在第二審遂將原訴變更為請求賠償損害新臺幣（下同）250 萬元。試附理由說明：
甲列乙為被告，於民國（下同）113 年 3 月 1 日向管轄法院起訴，求為判決命乙給付原告 A 畫。原告甲主張之事實及理由略為：甲於 112 年 8 月 1 日將 A 畫借予乙，約定借貸期間為六個月，於期間屆滿後，乙至今拒不交還 A 畫，為此，依借用物返還請求權提起本訴。第一審法院審理後為甲勝訴之本案判決。乙提起上訴，於第二審程序中，A 畫因乙之保管不當而失火燒毀，甲在第二審遂將原訴變更為請求賠償損害新臺幣（下同）250 萬元。試附理由說明：
📝 此題為申論題，共 2 小題
小題 (二)
若第二審法院認為甲變更之新訴有理由，且進行本案審理與言詞辯論，甲又將原給付聲明由請求給付 250 萬元減縮為給付 200 萬元。對此，被告乙表示不同意甲所為 50 萬元之撤回。此減縮或撤回是否適法？（12 分）
思路引導 VIP
考生看到此題應立刻想到「減縮應受判決事項之聲明」與「訴之撤回」在法條適用上的衝突。解題核心在於點出民事訴訟法第255條第1項第3款與第262條第1項但書之關係，並依實務見解及處分權主義說明前者為特別規定，無須被告同意。
小題 (一)
甲所為之訴之變更有何程序法上之依據？若第二審法院認為甲變更之新訴有理由，可否為「原判決廢棄，並判命被告給付甲 250 萬元」之判決？（13 分）
思路引導 VIP
本題測驗第二審訴之變更要件及其對原判決的影響。考生應先依民事訴訟法第446條第1項但書連結第255條第1項第4款，論證『情事變更而以他項聲明代最初之聲明』之合法性；接著運用實務見解（最高法院71年台上字第3746號判例意旨），指出合法變更後舊訴視為撤回，一審判決當然失效，二審法院僅需就新訴裁判，不得再廢棄原判決。