司法四等
113年
[執達員] 刑法概要
第 43 題
關於正犯與共犯，下列敘述何者錯誤？
- A 依實務見解，共謀共同正犯亦為共同正犯
- B 教唆犯之處罰從屬於其所教唆之正犯
- C 甲教唆乙犯罪，乙縱未依教唆內容犯罪，甲仍成立教唆未遂罪
- D 公務員甲與無公務員身分之配偶乙共同收受賄賂，乙仍以公務員受賄罪之共同正犯論
思路引導 VIP
請試著思考：如果一個人只是口頭勸說他人犯罪，而受勸說的人最終連動手都沒有（完全沒有著手），在沒有造成任何法益侵害危險的情況下，根據現代刑法的「謙抑性」以及「從屬性原則」，法律是否還有必要處罰這個『只有說話』的人呢？
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本題要求選出關於正犯與共犯的錯誤敘述，正確解答為選項 C。依據中華民國刑法第29條明文規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」由此法條內容可知，教唆犯的成立與處罰具有從屬性質，必須以被教唆人（即正犯）實際去實行犯罪行為為前提，且教唆犯是依據正犯所實行的犯罪來論處。在選項 C 的情形中，甲雖然教唆乙犯罪，但乙最終縱使並未依照教唆內容去實行犯罪行為，由於缺乏正犯的實行行為，教唆行為便無所依附，自然無從「依其所教唆之罪處罰之」。我國刑法並未針對此種正犯未著手的情形設立「教唆未遂」的處罰明文，因此甲不成立犯罪。選項 C 稱甲仍成立教唆未遂罪的說法與法理不符，為錯誤敘述，故為本題應選的正確答案。
正犯與共犯之區分
💡 理解正犯與共犯之從屬性、身分犯及共謀共同正犯之要件。
| 比較維度 | 共同正犯 | VS | 教唆犯 |
|---|---|---|---|
| 行為特徵 | 共同意思聯絡、行為分擔 | — | 引起他人原不存在之犯意 |
| 從屬性 | 獨立處罰（具正犯性） | — | 從屬於正犯之著手實行 |
| 實務見解 | 包含共謀共同正犯(釋109) | — | 無著手則無教唆(第29條) |
💬共同正犯具行為支配力，教唆犯需仰賴正犯著手始具處罰基礎。
