司法四等申論題
113年
[法院書記官] 民事訴訟法概要與刑事訴訟法概要
第 一 題
📖 題組：
二、甲列乙為被告，於民國（下同）113 年 3 月 1 日向管轄法院起訴，求為判決命乙給付原告 A 畫。原告甲主張之事實及理由略為：甲於 112 年 8 月 1 日將 A 畫借予乙，約定借貸期間為六個月，於期間屆滿後，乙至今拒不交還 A 畫，為此，依借用物返還請求權提起本訴。第一審法院審理後為甲勝訴之本案判決。乙提起上訴，於第二審程序中，A 畫因乙之保管不當而失火燒毀，甲在第二審遂將原訴變更為請求賠償損害新臺幣（下同）250 萬元。試附理由說明：
二、甲列乙為被告，於民國（下同）113 年 3 月 1 日向管轄法院起訴，求為判決命乙給付原告 A 畫。原告甲主張之事實及理由略為：甲於 112 年 8 月 1 日將 A 畫借予乙，約定借貸期間為六個月，於期間屆滿後，乙至今拒不交還 A 畫，為此，依借用物返還請求權提起本訴。第一審法院審理後為甲勝訴之本案判決。乙提起上訴，於第二審程序中，A 畫因乙之保管不當而失火燒毀，甲在第二審遂將原訴變更為請求賠償損害新臺幣（下同）250 萬元。試附理由說明：
📝 此題為申論題，共 2 小題
小題 (一)
甲所為之訴之變更有何程序法上之依據？若第二審法院認為甲變更之新訴有理由，可否為「原判決廢棄，並判命被告給付甲 250 萬元」之判決？（13 分）
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本題測驗第二審『訴之變更』的要件與法律效果。考生應先聯想民事訴訟法第446條與第255條的情事變更要件，接著須點出實務上重要觀念：二審合法變更訴訟後，原訴發生撤回效力，第一審判決即當然失效，因此二審法院的判決主文不應包含『原判決廢棄』。
小題 (二)
若第二審法院認為甲變更之新訴有理由，且進行本案審理與言詞辯論，甲又將原給付聲明由請求給付 250 萬元減縮為給付 200 萬元。對此，被告乙表示不同意甲所為 50 萬元之撤回。此減縮或撤回是否適法？（12 分）
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考生看到此題應立刻聯想到「減縮應受判決事項之聲明」與「訴之部分撤回」的法理競合問題。思考步驟為：先確認二審減縮聲明的法源（第446條準用第255條第1項第3款），接著指出其與第262條第1項但書（被告已為本案言詞辯論須得其同意）的衝突，最後依實務見解（特別規定優於普通規定）得出無須被告同意之結論。