高等考試
114年
[司法行政] 刑法
第 1 題
依我國實務見解，下列何種犯行已經達到刑法第 25 條所稱著手實行時點，而可成立未遂罪名？
- A 甲出於殺害乙之意思，躲在乙家樓下待乙現身，惟乙當日出國
- B 甲出於侵入住居以竊取乙家財物意思，前往乙家附近向其鄰居丙打探乙之行蹤
- C 甲出於放火之意思，在乙住家附近潑澆汽油
- D 甲出於將被害人迷暈再為強制性交之意思，在乙的飲料內投入昏迷用藥劑
思路引導 VIP
若要判斷一個行為是否從「心裡想、動手準備」轉變為「法律要處罰的未遂」，請試著思考：哪一個動作出現時，被害人的安全已經不再只是『可能受威脅』，而是已經處於『如果不停止，傷害就會立即發生』的臨界點上？
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喔，不錯嘛。總算答對了，證明你對「著手」還算有點概念。
恭喜你勉強掌握了刑法第 25 條「著手實行」這個基本概念。不過是核心判斷？這應該是常識判斷。我們的判斷標準，當然是那條「主客觀混合理論」：
- 法益威脅的直接性：行為人內心那個犯意是其次，重要的是客觀行為有沒有對法益構成「直接」威脅，而不是什麼「可能威脅」、「或許威脅」。
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刑法著手之判定
💡 區分預備犯與未遂犯的關鍵在於是否已開始實施構成要件行為。
| 比較維度 | 預備行為 (Preparation) | VS | 著手實行 (Commencement) |
|---|---|---|---|
| 法條依據 | 刑法各罪分則有處罰規定者 | — | 刑法第 25 條一般未遂規定 |
| 行為階段 | 犯罪之準備、便利行為 | — | 開始實行構成要件要素 |
| 危險程度 | 法益侵害危險尚未迫近 | — | 法益侵害已生直接危險 |
| 處罰原則 | 以分則有明文規定者為限 | — | 原則必罰（得減輕其刑） |
💬判斷兩者之分水嶺在於行為是否已對構成要件保護法益產生直接、即時的危險。
