法律類申論題
104年
[司法官第二試] 憲法與行政法
第 三 題
📖 題組：
三、某直轄市為保護其轄區內的河流魚類，遂依據漁業法公告禁漁之範圍，於民國 101年 3 月 15 日公告（以下簡稱「禁漁公告」），其內容如下： 公告機關：○○市政府。 公告依據：漁業法第 44 條第 1 款、第 3 款、第 4 款。 禁漁範圍：全市境內的河流及其支流至河流進入海口為止。 禁漁期間：自民國 101 年 4 月 1 日起實施。 規定事項：前項河段禁止使用任何方式（包括徒手或以釣竿垂釣）採捕水產動物，違反者，依漁業法第 65 條第 5 款規定，處新臺幣 3 萬元以上 15 萬元以下罰鍰。 基於學術研究、教育或防洪目的，經主管機關許可者，不在此限。 市民 A 於民國 101 年 4 月 5 日一如往昔，臨溪以釣竿垂釣自樂，才剛釣到一尾魚，即被市政府農業局漁業課之人員發現，市政府於同年 4 月 9 日處以（新臺幣）3 萬元之罰鍰。A 主張，單純以釣竿垂釣，對魚類生態並不至於發生影響，市政府應該檢討此一禁漁措施嚴重剝奪人民「接近自然」之基本權。請問：
三、某直轄市為保護其轄區內的河流魚類，遂依據漁業法公告禁漁之範圍，於民國 101年 3 月 15 日公告（以下簡稱「禁漁公告」），其內容如下： 公告機關：○○市政府。 公告依據：漁業法第 44 條第 1 款、第 3 款、第 4 款。 禁漁範圍：全市境內的河流及其支流至河流進入海口為止。 禁漁期間：自民國 101 年 4 月 1 日起實施。 規定事項：前項河段禁止使用任何方式（包括徒手或以釣竿垂釣）採捕水產動物，違反者，依漁業法第 65 條第 5 款規定，處新臺幣 3 萬元以上 15 萬元以下罰鍰。 基於學術研究、教育或防洪目的，經主管機關許可者，不在此限。 市民 A 於民國 101 年 4 月 5 日一如往昔，臨溪以釣竿垂釣自樂，才剛釣到一尾魚，即被市政府農業局漁業課之人員發現，市政府於同年 4 月 9 日處以（新臺幣）3 萬元之罰鍰。A 主張，單純以釣竿垂釣，對魚類生態並不至於發生影響，市政府應該檢討此一禁漁措施嚴重剝奪人民「接近自然」之基本權。請問：
📝 此題為申論題，共 3 小題
小題 (三)
A 如於同年 4 月 13 日就其受罰鍰之處分及「禁漁公告」提起訴願，未獲救濟而提起行政訴訟，於行政訴訟程序中，A 主張該「禁漁公告」違憲，行政法院亦贊同該見解，可為如何之裁判？（15 分）
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本題重點在測驗考生對於「法官違憲審查權」的理解。核心爭點為：當行政法院審理案件時，發現其應適用的「法規命令」（禁漁公告）違背憲法，行政法院應如何處置？必須引用釋字第137號、第216號（法官拒絕適用權）。⚠️常見陷阱：考生誤以為法官必須依釋字第371、572號「裁定停止訴訟，聲請大法官解釋」。大法官解釋的客體是「法律」，法規命令法官可以直接拒絕適用，不能也不必聲請釋憲。
小題 (一)
A 之主張其具有「接近自然」之基本權，是否有憲法上的依據？（10 分）
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本子題的核心爭點在於「新興基本權」之建構與憲法第22條之解釋。人民是否有「接近自然權」？應從憲法第22條「一般行為自由」的角度切入，論述休閒活動、接觸自然對人格發展的意義。不需過度展開，10分的篇幅點出憲法依據即可。
小題 (二)
此一「禁漁公告」性質為何？是否符合法律保留原則？又，該公告之禁止事項是否違反其他憲法原則？（25 分）
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本題有三個層次：1. 定性：公告是法規命令還是行政處分（一般處分）？2. 法律保留：有無母法授權？是否符合授權明確性？3. 其他憲法原則：比例原則之檢驗。核心重點應放在比例原則的「涵攝」，要運用題幹的「徒手或釣竿垂釣」、「全市境內河流」、「學術目的可准許但休閒不行」、「罰3萬」等事實進行三階層檢驗。⚠️常見錯誤：定性錯誤（誤認為一般處分）；比例原則流於口號，未代入「釣一條魚罰3萬是否過當」的具體探討。
📜 參考法條
漁業法第 44 條
主管機關為資源管理及漁業結構調整，得以公告規定左列事項：
一、水產動植物之採捕或處理之限制或禁止。
二、水產動植物或其製品之販賣或持有之限制或禁止。
三、漁具、漁法之限制或禁止。
四、漁區、漁期之限制或禁止。
五、妨害水產動物回游路徑障礙物之限制或除去。
六、投放或遺棄有害於水產動植物之物之限制或禁止。
七、投放或除去水產動植物繁殖上所需之保護物之限制或禁止。
八、水產動植物移植之限制或禁止。
九、其他必要事項。
漁業法第 65 條
有左列情事之一者，處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰：
一、違反依第九條規定所加之限制或所附之條件者。
二、違反依第十四條規定公告之事項者。
三、違反依第三十六條或依第三十七條規定所指定或限制之事項者。
四、違反第四十一條第二項規定未申請執照者。
五、違反第四十四條第四款至第九款規定之一者。
六、拒絕、規避或妨礙依第四十九條第一項之檢查，或對檢查人員之詢問，無正當理由拒不答覆或為虛偽之陳述者。
七、違反依第五十四條第五款訂定之應行遵守及注意事項者。
八、違反主管機關依本法發布之命令者。