普考申論題
105年
[法律廉政] 刑法概要
第 一 題
下級公務員甲，聽從上級公務員乙之指示而實行了某種行為。如果該項行為對於丙之法益構成侵害，而且該當於某一犯罪之構成要件。此時，影響下級公務員甲犯罪與否之關鍵因素為何？試分析之。（25 分）
📝 此題為申論題
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本題測驗對於刑法三階層體系中「違法性階層」的理解。看到「公務員依上級指示行為」，應立刻聯想《刑法》第21條第2項「依所屬上級公務員命令之職務上行為」的阻卻違法事由。答題時須拆解該法條之要件（包含職務關係、形式合法性，以及但書「明知違法」之界線），並輔以罪責階層的《刑法》第16條（禁止錯誤）作為補充防線論述。
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【爭點】下級公務員依上級命令所為該當犯罪構成要件之行為，於何種條件下得依《刑法》第21條第2項主張阻卻違法？若無法阻卻違法，是否有阻卻罪責之可能？ 【解析】 壹、前提：構成要件該當
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上級命令與刑事責任
💡 依刑法第21條第2項判斷阻卻違法，再依第16條審查罪責。
🔗 公務員依命令行為之刑事責任審查流程
- 1 阻卻違法檢驗 — 依刑法21條2項：須具服從性、職權範圍、形式合法且非明知違法。
- 2 違法性成立 — 若明知命令違法或不符形式要件，則行為具備違法性。
- 3 罪責階層審查 — 依刑法16條：判斷對違法性之誤認是否具正當理由且不可避免。
- 4 法律效果判斷 — 不可避免者不罰；可避免者得減輕其刑。
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🔄 延伸學習：延伸學習：行政法上之服從義務與公務員保障法第17條之關連。
