普考申論題
105年
[法律廉政] 刑法概要
第 一 題
下級公務員甲，聽從上級公務員乙之指示而實行了某種行為。如果該項行為對於丙之法益構成侵害，而且該當於某一犯罪之構成要件。此時，影響下級公務員甲犯罪與否之關鍵因素為何？試分析之。（25 分）
📝 此題為申論題
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本題測驗對於刑法三階層體系中「違法性階層」的理解。看到「公務員依上級指示行為」，應立刻聯想《刑法》第21條第2項「依所屬上級公務員命令之職務上行為」的阻卻違法事由。答題時須拆解該法條之要件（包含職務關係、形式合法性，以及但書「明知違法」之界線），並輔以罪責階層的《刑法》第16條（禁止錯誤）作為補充防線論述。
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【爭點】下級公務員依上級命令所為該當犯罪構成要件之行為，於何種條件下得依《刑法》第21條第2項主張阻卻違法？若無法阻卻違法，是否有阻卻罪責之可能？ 【解析】 壹、前提：構成要件該當
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