普考申論題
112年
[法律廉政] 刑法概要
第 二 題
二、甲意圖殺害乙，潛入乙家中，認為乙正在洗澡，於是朝著淋浴間連開數槍，結果乙只是在淋浴間放水，人根本不在裡面，甲便悻悻然離開現場。請問甲的刑責如何？（25 分）
📝 此題為申論題
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看到「欲殺人但客體不在現場」的題目，應立即意識到核心考點為「障礙未遂」與「不能未遂」之區分。解題時須依三階層理論，先論述著手與未遂，接著帶入「危險判斷學說（如具體危險說、重大無知說）」進行涵攝，最後別遺漏潛入他人住處所該當的侵入住宅罪及其競合。
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【爭點】甲朝無人的浴室開槍是否構成不能未遂（不能犯）？甲潛入乙家之行為如何論罪？ 【解析】 壹、甲朝淋浴間開槍的行為，成立刑法第271條第2項殺人未遂罪：
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不能未遂與障礙未遂之區分
💡 依行為有無危險區分不能犯與未遂犯，並結合侵入住宅罪論罪。
| 比較維度 | 普通未遂 (障礙未遂) | VS | 不能未遂 (不能犯) |
|---|---|---|---|
| 法條依據 | 刑法第 25 條 | — | 刑法第 26 條 |
| 危險性判斷 | 具法益侵害之具體危險 | — | 無發生結果之可能且無危險 |
| 法律效果 | 「得」減輕其刑 | — | 「不罰」 |
| 實務見解 | 一般人觀點認有危險 | — | 出於重大無知且無危險 |
💬區分核心在於行為是否具備「危險性」，具危險者論普通未遂，無危險者為不能犯。
