司法三等申論題
105年
[觀護人] 刑事訴訟法與保安處分執行法
第 二 題
甲涉嫌對乙犯侮辱罪，承辦檢察官丙偵查終結後，對甲提起公訴，第一審法院判決甲有罪，甲提起第二審上訴，二審開庭時，甲發現二審法院的受命法官正是原任檢察官、後來轉任法官之丙，甲馬上聲請法官迴避，二審法院未處理甲之聲請，即駁回甲之上訴。因本案不得上訴第三審，該判決即告確定，甲只好聲請檢察總長提起非常上訴，而檢察總長亦接受甲之聲請，向最高法院提起非常上訴。請問最高法院應如何處理本件非常上訴？（25 分）
📝 此題為申論題
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考生看到此題應先聯想「法官迴避」之法定事由（刑訴§17⑦），次將未迴避之瑕疵定性為「判決當然違背法令」（刑訴§379②）。最後，最具鑑別度之處在於操作非常上訴之救濟程序（刑訴§447），必須精確論述最高法院為何應「撤銷原判決」，以及撤銷後案件如何回復至二審審理狀態以保障被告審級利益。
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【爭點】法官曾任同案檢察官卻未迴避參與審判之效力，以及非常上訴法院對此種不利於被告之違法判決應如何處置。 【解析】 壹、法規依據
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