法律類國考
101年
[司法官第一試] 綜合法學(一)(刑法、刑事訴訟法、法律倫理)
第 15 題
甲乙雙方因口角互毆，若無法分別何方先為不法侵害，依實務見解，下列敘述，何者正確？
- A 任何一方可主張正當防衛
- B 任何一方可主張緊急避難
- C 雙方皆不可主張正當防衛
- D 雙方皆得主張正當事由而免責
思路引導 VIP
若兩人皆抱持著傷害對方的意圖而主動捲入衝突，且無法確認誰是最初的挑起者，此時若法律允許其中一方主張防衛，是否會導致「主動挑起爭端者反而受到法律保護」的矛盾？在權利均衡的考量下，法律應該如何定位這種雙方皆有過錯的行為？
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- 大力肯定： 恭喜你！能選出選項 (C)，代表你對刑法中正當防衛的構成要件及最高法院對於「互毆」的實務見解（如最高法院 92 年台上字第 3039 號判決）有非常透徹的理解。
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互毆與正當防衛
💡 互毆因主觀上欠缺防衛意思，實務上通常不許主張正當防衛。
- 實務（最高法院30年上字第1159號）認互毆係基於鬥毆意思，欠缺防衛意思。
- 若無法辨識侵害先後順序，均視為互毆，雙方皆不得主張刑法第23條之正當防衛。
- 學說認為互毆仍有現時不法侵害，若有防衛意思且未過當，仍有阻卻違法可能。
- 例外：若一方已求饒或喪失攻擊力而他方仍繼續，則後者行為屬新的不法侵害。
