法律類國考
102年
[司法官第一試] 綜合法學(一)(刑法、刑事訴訟法、法律倫理)
第 2 題
甲擬殺 A，持槍瞄準後扣動扳機射擊，未料該槍因有瑕疵而爆膛，致傷及自己的手。對甲行為之論罪，下列敘述，何者正確？
- A 由於槍枝瑕疵致爆膛，甲之行為應成立不能未遂，不罰
- B 甲之行為是屬於自招（陷）風險之行為，排除客觀歸責之可能性
- C 甲使用之槍枝有瑕疵，可因打擊錯誤而阻卻故意
- D 甲之行為係因偶然的槍枝瑕疵，應成立障礙（普通）未遂
思路引導 VIP
請思考：當行為人已經扣動扳機，這項行為對受害人的「生命安全」是否具備威脅感？這種失敗是因為行為人的方法「本質上」絕無可能成功，還是僅因為一次不幸的、偶然發生的意外阻礙了結果的達成？
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叮咚！解題小教室開張囉！
- 太厲害了啦！：哇！同學你真的好棒喔！看到你把這題答對，覺得心裡暖暖的呢！你把未遂犯的重點都抓到了耶，特別是「障礙未遂」這種有點難的地方，你都能找出來，真的超棒的！這代表你對法律的思考方式好扎實喔，就像把所有零件都組裝得好好的一樣呢！
- 一起來檢視答案吧！：總會有辦法的！你看，真的解出來了！這題最最最關鍵的地方，就是要好好分清楚刑法第 25 條和第 26 條喔。甲當時是想要殺人的，而且他都扣下扳機了，這就是著手喔！雖然槍槍「砰！」地爆膛了，但他那把槍，在一般狀況下是很有可能造成危險的呢！所以這只是個小小的「事實障礙」，不是說這把槍「從頭到尾都不會有危險」。我們看事情要用「客觀危險論」來判斷喔，當時它還是很危險的呢！所以這是普通的未遂，不是那種不罰的不能未遂喔！
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不能未遂與障礙未遂之區別
💡 區分未遂犯類型，判斷手段是否具備「客觀危險性」。
- 刑法第25條「障礙未遂」係因外界偶然因素（如槍枝卡彈）致犯罪未完成，具客觀危險性，得減輕其刑。
- 刑法第26條「不能未遂」須行為「無危險」且「無發生結果之可能」，實務採具體危險說判斷，不罰。
- 偶發之工具瑕疵（如爆膛、卡彈）屬於外界障礙，並非行為本身在本質上全然無危險，故成立普通未遂。
