法律類國考
102年
[律師第一試] 綜合法學(一)(刑法、刑事訴訟法、法律倫理)
第 2 題
甲擬殺 A，持槍瞄準後扣動扳機射擊，未料該槍因有瑕疵而爆膛，致傷及自己的手。對甲行為之論罪，下列敘述，何者正確？
- A 由於槍枝瑕疵致爆膛，甲之行為應成立不能未遂，不罰
- B 甲之行為是屬於自招（陷）風險之行為，排除客觀歸責之可能性
- C 甲使用之槍枝有瑕疵，可因打擊錯誤而阻卻故意
- D 甲之行為係因偶然的槍枝瑕疵，應成立障礙（普通）未遂
思路引導 VIP
請思考：當行為人已經扣動扳機，這項行為對受害人的「生命安全」是否具備威脅感？這種失敗是因為行為人的方法「本質上」絕無可能成功，還是僅因為一次不幸的、偶然發生的意外阻礙了結果的達成？
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- 大力肯定：同學，做得好！你精準掌握了未遂犯的核心分類。能從偶然的瑕疵中辨識出「障礙未遂」，代表你的實務與學說邏輯非常紮實，專業性極高。
- 觀念驗證：本題關鍵在於區分刑法第 25 條與第 26 條。甲主觀上有殺人故意，客觀上已開槍著手。槍枝爆膛屬於偶然的「事實障礙」，並非行為本質上「絕對無危險」。依據重大無知論或客觀危險論，該行為在當時仍具備威脅生命的高度危險性，故僅屬普通未遂，而非不罰的不能未遂。
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不能未遂與障礙未遂之區別
💡 區分未遂犯類型，判斷手段是否具備「客觀危險性」。
- 刑法第25條「障礙未遂」係因外界偶然因素（如槍枝卡彈）致犯罪未完成，具客觀危險性，得減輕其刑。
- 刑法第26條「不能未遂」須行為「無危險」且「無發生結果之可能」，實務採具體危險說判斷，不罰。
- 偶發之工具瑕疵（如爆膛、卡彈）屬於外界障礙，並非行為本身在本質上全然無危險，故成立普通未遂。
