法律類國考
109年
[司法官第一試] 綜合法學(一)(刑法、刑事訴訟法、法律倫理)
第 6 題
有關不能未遂之敘述,下列何者正確?
- A 現行刑法關於不能未遂之處罰,僅係制裁行為人表露其主觀心態對法律之敵對性
- B 刑法第26條所謂「不罰」,係指構成犯罪但減輕或免除其刑
- C 甲開槍射殺仇人乙,於開槍後,始發現槍內無子彈,甲的行為不構成不能未遂
- D 甲在捷運上抽菸,並誤以為自己的行為係刑法所禁止,甲的行為構成不能未遂
思路引導 VIP
請試著思考：當一個人的行為雖然沒有導致結果（例如沒殺到人），但如果「一般社會大眾」看到這個過程，是否仍會感受到法秩序被威脅的驚恐？這種「感受上的危險」與「客觀上絕對不可能發生結果」的情況，在法律責任的判斷上應有何區別？
🤖
AI 詳解
AI 專屬家教
同學，恭喜你精準掌握了刑法中關於「未遂犯」類型辨析的精髓！這道題目測驗的是刑法第 26 條關於**不能未遂（Impossible Attempt）**的構成要件及其與相關概念的區別。
不能未遂與普通未遂之辨正
在選項 (C) 的情境中，甲開槍射殺仇人，槍枝本身是具備殺傷力的致命武器，即便因為一時疏忽未裝子彈，在客觀上觀察，開槍射擊的行為仍然具有高度危險性。依據現行刑法採取的客觀危險論（Objective Danger Theory），這屬於執行層面的失誤，應構成普通未遂而非「行為無危險」的不能未遂，因此 (C) 的敘述正確。至於選項 (D)，甲誤將不構成犯罪的行政違規（抽菸）當作刑事犯罪，這在學理上稱為幻覺犯（Putative Crime），根本不具備法益侵害的性質，當然也不構成不能未遂。
▼ 還有更多解析內容
不能未遂之判定
💡 判斷行為有無危險性及是否構成刑法第26條之不罰事由。
- 刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果又無危險者，不罰（不構成犯罪）。
- 不能未遂與障礙未遂之區別，實務多採重大無危險說，判斷行為是否具法益侵害危險。
- 幻覺犯（如誤認抽菸違法）係對法律之錯誤認知，不構成未遂犯，亦不具刑法重要性。
- 刑法第26條之「不罰」在法律性質上係指其行為不成立犯罪，非單純刑罰免除。
