司法三等申論題
109年
[公證人] 公證法與非訟事件法
第 二 題
甲為擔保第三人丙向乙銀行之借款，乃提供其所有 A 土地設定普通抵押權。乙銀行要求甲同意，於抵押權存續期間內，甲不得處分（包含買賣等債權行為）A 土地上已存在之 B 建物（尚未辦理保存登記，甲為納稅義務人），如有違反時，甲願賠償乙銀行之損失。試附理由說明：上述同意行為得否辦理公證？（25分）
📝 此題為申論題
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看到此題，應先將實體法與程序法切開：先依《民法》判斷限制未保存登記建物之「債權處分行為」是否因過度限制契約自由而違反公序良俗（需點出讓與事實上處分權的特性）。確認有效後，再依《公證法》第71條及第119條，論述公證人之實質審查義務，並運用「預防司法」觀點探討違約賠償條款能否約定逕受強制執行。
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【爭點】限制處分未保存登記建物（含債權行為）之約定是否違反公序良俗而無效，以及公證人對此之審查權限與強制執行條款之適法性。 【解析】 壹、法規依據與非訟職權調查特性
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限制處分約定之公證
💡 審查不作為義務之適法性，並落實公證人闡明義務以具體化執行標的。
- 依公證法第71條及第2條，公證人具備實質審查權，應確認法律行為未違反強制規定或公序良俗。
- 限制處分未保存登記建物之債權行為，若具經濟合理性且非全面剝奪自由，未違反民法第72條而有效。
- 依公證法第13條，逕受強制執行限於金錢等給付，不作為義務（不處分）本身不得約定逕受執行。
- 公證人應依公證法第70條行使闡明權，將抽象之『損害賠償』具體化為『違約金』，始得附記執行條款。
