司法三等申論題
109年
[檢察事務官偵查實務組] 強制執行法
第 四 題
乙所有之 A 地1筆於民國（下同）105年5月5日為甲設定普通抵押權登記，供作其向甲借款新臺幣（下同）1千萬元之擔保；乙復於同年6月5日再將 A 地為丙設定普通地上權登記，丙即在其上建築 B 屋自住；嗣乙屆期未償還甲之借款，甲聲請拍賣抵押物，於取得法院核發准予拍賣乙所有 A 地之裁定後聲請強制執行，經執行法院查封 A 地，依鑑價結果核定第一次拍賣最低價額為1千1百萬元，但無人應買，減價拍賣前，甲以 A 地因丙之地上權及其 B 屋存在，無人應買，影響其抵押權為由，具狀聲請執行法院將 A 地上丙之 B 屋併付拍賣。問：執行法院應如何處理？請就併付拍賣要件、點交與否暨優先承買權之有無申論之。（25分）
📝 此題為申論題
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本題測驗抵押權與後次序用益物權之衝突解決機制。看到「先設定抵押權、後設定地上權建屋、拍賣無人應買」，應立刻聯想民法第866條（除去用益物權）與第877條第2項（第三人建物併付拍賣）之規定。解題須循序漸進：先論述除去地上權與併付拍賣之要件，接著推導權利除去後對「點交程序」的影響，最後依司法院釋字第119號解釋否定其優先承買權。
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【爭點】抵押權人對設定抵押後始成立之地上權及第三人建物，得否聲請除去權利並併付拍賣？此舉對執行標的之點交及第三人之優先承買權有何影響？ 【解析】 壹、法規依據
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