司法三等申論題
109年
[法院書記官] 強制執行法
第 四 題
乙所有之 A 地1筆於民國（下同）105年5月5日為甲設定普通抵押權登記，供作其向甲借款新臺幣（下同）1千萬元之擔保；乙復於同年6月5日再將 A 地為丙設定普通地上權登記，丙即在其上建築 B 屋自住；嗣乙屆期未償還甲之借款，甲聲請拍賣抵押物，於取得法院核發准予拍賣乙所有 A 地之裁定後聲請強制執行，經執行法院查封 A 地，依鑑價結果核定第一次拍賣最低價額為1千1百萬元，但無人應買，減價拍賣前，甲以 A 地因丙之地上權及其 B 屋存在，無人應買，影響其抵押權為由，具狀聲請執行法院將 A 地上丙之 B 屋併付拍賣。問：執行法院應如何處理？請就併付拍賣要件、點交與否暨優先承買權之有無申論之。（25分）
📝 此題為申論題
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本題測驗「抵押權與用益物權之衝突」及「併付拍賣」之實務處理。考生應先釐清抵押權與地上權設定之先後順序，接著援引民法第866條與第877條第2項規定，指出須先「除去地上權」方能「併付拍賣」。最後，依據地上權已被除去之前提，邏輯推導出拍定後應予點交，且第三人已喪失地上權人身分而無土地法第104條之優先承買權。
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【爭點】抵押權設定後，第三人始取得地上權並興建房屋，抵押權人實行抵押權時得否聲請併付拍賣？拍賣後應否點交？第三人是否仍有優先承買權？ 【解析】 壹、併付拍賣之要件及法院之處理
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抵押權後併付拍賣
💡 抵押權後設定之權利影響債權實行時，應除去後併付拍賣並點交。
🔗 實行抵押權排除障礙流程
- 1 判斷先後 — 抵押權設定（105/5）在先，地上權（105/6）在後
- 2 除去處分 — 依民法§866Ⅱ除去影響抵押權之地上權負擔
- 3 併付拍賣 — 依民法§877Ⅱ將建物併同土地拍賣以促進經濟效用
- 4 拍定效果 — 依強執法§99點交；地上權消滅故丙無優承權
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🔄 延伸學習：延伸學習：若建物為債務人乙所建，則適用民法第877條第1項直接併付拍賣。
