法律類國考
110年
[司法官第一試] 綜合法學(一)(刑法、刑事訴訟法、法律倫理)
第 8 題
關於乙之行為，下列何者得以阻卻違法而不罰？
- A 小學生甲服儀不整，班導師乙處罰甲青蛙跳操場 10 圈，致甲橫紋肌溶解送醫治療
- B 上級公務員甲為了調查配偶有無外遇，於是命令下級公務員乙利用職務之便竊聽其配偶的手機對話，乙據以執行該命令
- C 檢察官甲開具拘票，司法警察乙持之拘提被告丙到案。乙事後始發現，甲所發之拘提命令不符合刑事訴訟法第 76 條所定之各款事由
- D 甲偷拿其父乙的錢去花用，乙知悉後大發雷霆，憤怒之餘持籐條將甲打得遍體鱗傷
思路引導 VIP
請思考：在現代法治國家的官層體制中，如果基於職務產生的「公文書或指令」，在程序外觀上完全符合法定格式，我們是否能要求第一線執行者具備高度的『實體法審查義務』？如果執行者只是依循標準程序作業且無主觀惡意，法律應如何看待其行為的適法性？
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1. 專業肯定
做得好！你能精準辨析阻卻違法事由（Justification）中「依法令之行為」與「正當職務行為」的細微區別，展現了深厚的刑法總則功底。
2. 觀念驗證
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阻卻違法：依命令之行為
💡 公務員執行上級命令之行為，若非明知違法，應阻卻違法。
- 刑法第21條第1項：依法令之行為不罰。此指具有形式合法性之職務執行。
- 刑法第21條第2項：依上級命令之行為不罰。但明知命令違法者不在此限。
- 實務見解：下級公務員僅負形式審查義務，除非顯然違法，否則應依命令執行。
- 懲戒權限制：民法第1085條之管教權應受必要性限制，致人受傷則具違法性。
